Rechtsprechungsänderung zu den subjektiven Anforderungen von § 133 InsO (BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20)

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Stellt der BGH die Anfechtungspraxis auf den Kopf? Das am 05.Juli 2021 veröffentlichte Urteil des BGH1, welches sich vornehmlich mit den subjektiven Voraussetzungen des § 133 InsO (Vorsatzanfechtung) beschäftigt, schlägt derzeit hohe Wellen. Inhaltlich geht es darum, welche Umstände vorliegen müssen, um die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nachweisen zu können. Der IX. Zivilsenat setzt sich unter dem neuen Senatsvorsitzenden mit seiner bisherigen Rechtsprechung bemerkenswert kritisch auseinander und zeigt auf, an welchen Stellen dieser nicht mehr gefolgt werden kann.

Der folgende Beitrag soll die wesentlichen Aussagen der Entscheidung vor dem Hintergrund der vergangenen Rechtsprechung zu § 133 InsO aufgreifen und entsprechende Hinweise für die zukünftige Anfechtungspraxis liefern.

Problemstellung

Im Rahmen von Anfechtungsprozessen obliegt es dem klagenden Insolvenzverwalter, die Voraussetzungen des jeweiligen Insolvenzanfechtungstatbestandes (§§ 130 ff. InsO) darzulegen und zu beweisen. So liegt es auch bei der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 InsO. Nach dieser Vorschrift ist eine Rechtshandlung anfechtbar, welche „der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte“ (§ 133 Abs. 1 S. 1 InsO). Im Mittelpunkt der Streitigkeiten im Rahmen von Anfechtungsprozessen stehen gemeinhin (i) der Vorsatz des Schuldners zur Benachteiligung seiner Gläubiger sowie (ii) die Kenntnis davon beim Anfechtungsgegner.

Dem Insolvenzverwalter kam als Ausgleich für seine Darlegungs- und Beweislast in der Vergangenheit nicht bloß die Vermutungsregelung des § 133 Abs. 1 S. 2 InsO – modifiziert durch § 133 Abs. 3 S. 1 InsO – zugute. Auch hat der BGH in seiner ausdifferenzierten Rechtsprechung bestimmte Indizien zum Nachweis der subjektiven Voraussetzungen ausreichen lassen, namentlich sollte die erkannte eingetretene oder auch bloß drohende Zahlungsunfähigkeit sowohl für die Annahme des Benachteiligungsvorsatzes des Schuldners als auch die entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon genügen. Diese Beurteilung erschien dem Gericht nun zu pauschal, möchte man meinen, liest man die Entscheidungsgründe.

Nicht untergehen darf insbesondere die – wenn auch bloß kurze – Anmerkung des Gerichts zum Verhältnis von § 130 InsO und § 133 InsO. Die neu aufgearbeiteten Grundlagen tragen nämlich dazu bei, die konkreten Unterschiede dieser beiden Anfechtungstatbestände herauszustellen.

Die wesentlichen Aussagen des Urteils

Vorab zum Sachverhalt, welcher dem Gericht vorlag: Der klagende Insolvenzverwalter hat diverse Zahlungen des Schuldners an das Bundesamt für Justiz angefochten. Die Zahlungen erfolgten (erst), nachdem der Schuldner auf telefonischem Wege Ratenzahlungen beantragt hatte, welchen das Bundesamt für Justiz zustimmt hatte. Nun forderte der Insolvenzverwalter die Rückgewähr der geleisteten Ratenzahlungen wegen vorsätzlicher Benachteiligung nach §§ 133 Abs. 1, 143 Abs. 1 S. 1 InsO.

Die Vorinstanzen hatten § 133 InsO als nicht erfüllt erachtet. Der BGH hingegen sah diverse Unstimmigkeiten in der Entscheidung des Berufungsgerichts, die zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führten.

1. Erhöhte Anforderungen an die Feststellung der subjektiven Voraussetzungen

Feststellung des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes

Der auf den ersten Blick am meisten herausstechende Gehalt der Entscheidung bezieht sich auf die subjektiven Anforderungen des § 133 InsO. Der IX. Zivilsenat spricht davon, die bisherige Rechtsprechung bedürfe „einer neuen Ausrichtung“.

Zunächst stellt der Senat in Anknüpfung an vergangene Entscheidungen grundlegend klar: Der Benachteiligungsvorsatz des Schuldners – wie auch die entsprechende Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon – sei eine innere Tatsache, die nur schwer nachgewiesen werden könne. Dementsprechend müsse regelmäßig auf objektive Tatsachen und Beweisanzeichen zurückgegriffen werden2.

In der Vergangenheit war es gängige Praxis in der Rechtsprechung, dem Schuldner, der zahlungsunfähig ist und seine Zahlungsunfähigkeit kennt und weiß, dass er im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann, regelmäßig einen Vorsatz zur Benachteiligung zu unterstellen. Die Überlegung dahinter war, dass derjenige, der wisse, dass er nicht seine sämtlichen Verbindlichkeiten tilgen könne, mit der Befriedigung einzelner Gläubiger gleichzeitig seine anderen Gläubiger benachteilige.

Hieran soll in dieser strikten Form nicht mehr festgehalten werden. Hinzukommen muss nun beim Schuldner, dass er weiß oder zumindest billigend in Kauf nimmt, dass er zur Befriedigung seiner Gläubiger auch in der Zukunft nicht mehr in der Lage sein wird3.

Feststellung der Kenntnis des Anfechtungsgegners

Auch die strikte Ableitung der Kenntnis des Anfechtungsgegners vom Benachteiligungsvorsatz von der erkannten Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hat der Senat nun aufgeweicht. Weil die Anforderungen an die Annahme des Benachteiligungsvorsatzes seit jeher parallel zu denen an die Kenntnis des Anfechtungsgegners von ebendieser liefen, wurde bisher vertreten, dass der Anfechtungsgegner den Vorsatz grundsätzlich dann schon kenne, wenn er um die Zahlungsunfähigkeit des Insolvenzschuldners wisse. Die Kenntnis des Benachteiligungsvorsatzes des Anfechtungsgegners wurde letztlich also – wie auch beim Schuldner – aus dem bloßen Wissen um dessen (drohende) Zahlungsunfähigkeit hergeleitet.

Aber auch das genüge fortan nicht mehr, so der Senat. Der Anfechtungsgegner müsse nun zusätzlich wissen, dass der Schuldner auch zukünftig nicht in der Lage sein werde, seine übrigen Gläubiger zu befriedigen4. Irrelevant bleibt aber, ob der Anfechtungsgegner die Benachteiligung der Gläubigergesamtheit will oder jedenfalls billigend in Kauf nimmt.5

Auswirkungen auf die Abgrenzung zwischen § 130 InsO und § 133 InsO

Eine besondere Wirkung zeitigt die neue Senatsrechtsprechung vor allem hinsichtlich § 130 InsO und § 133 InsO, wenn es um kongruente Deckungen geht. Betrachtet man die jeweiligen Voraussetzungen der Anfechtungstatbestände und bezieht mit ein, dass bisher automatisch von der Zahlungsunfähigkeit auf den Benachteiligungsvorsatz geschlossen wurde, stellte sich die Frage, worin genau der tatbestandliche Unterschied zwischen § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO zu § 133 Abs. 1 S. 1 InsO liegen soll. Dies wurde in der Literatur zum Teil auch heftig kritisiert. Genau genommen bildete bloß noch die unterschiedliche zeitliche Bemessung des Anfechtungszeitraums eine Maßgabe der Differenz. Denn letztlich wurden die konkreten (subjektiven) Voraussetzungen bei § 133 Abs. 1 InsO grundlegend aus der (beiderseitig erkannten) Zahlungsunfähigkeit geschöpft, welche gleichzeitig auch das Hauptmerkmal des § 130 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 InsO bildet.

Mit den nun ergänzten Anforderungen an die subjektive Tatbestandsseite durch die Entscheidung des Senats wird die Abgrenzung stärker hervorgehoben.

2. Kein grundsätzlicher Schluss von der drohenden Zahlungsunfähigkeit auf die subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO

Das Gesetz unterscheidet zwischen eingetretener und bloß drohender Zahlungsunfähigkeit (vgl. §§ 17, 18 InsO). Daher dürfe die drohende der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit nicht gleichgestellt werden. Aus der bloß drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners könne nicht mehr ohne Weiteres auf die subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO werden.6

Doch gilt zu beachten: Eine Anfechtung bei bloß drohender Zahlungsunfähigkeit wird nicht vollends ausgeschlossen. Sie bleibt weiterhin möglich. Erforderlich sei dann allerdings zusätzlich etwa (jedenfalls in Bezug auf Deckungshandlungen) die sichere Erwartung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit sowie die gezielte Befriedigung bestimmter Gläubiger außerhalb des ordnungsgemäßen Geschäftsgangs.7

3. Der Begriff der Zahlungseinstellung

§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO bestimmt, dass Zahlungsunfähigkeit in der Regel anzunehmen ist, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Diese gesetzliche Vermutung findet auch bei § 133 InsO Anwendung. Der Begriff der Zahlungseinstellung hat also maßgebliche Auswirkungen darauf, ob überhaupt von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners, die auch für § 133 Abs. 1 S. 1 InsO fundamentale Bedeutung erlangt, ausgegangen werden kann und darf.

Der Senat bestätigt zunächst in der Vergangenheit aufgestellten Grundsätze.8 So geht er auch weiterhin davon aus, dass Zahlungseinstellung dasjenige nach außen hervortretende Verhalten des Schuldners sei, in dem sich typischerweise ausdrücke, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen.

Jedoch wird betont, dass für die Annahme einer Zahlungseinstellung eine am Beweismaß des § 286 ZPO zu messende Überzeugung erforderlich sei, der Schuldner könne aus einem Mangel an liquiden Mitten nicht zahlen. Zahlungsverzögerungen, selbst wenn diese widerholt auftreten, seien dafür allerdings – anders als teilweise in der Vergangenheit angenommen – nicht ausreichend. Vielmehr seien weitere Indizien notwendig, um eine Zahlungseinstellung (§ 17 Abs. 2 S. 2 InsO) zu begründen.

Besonders hervorgehoben wird eine ausdrückliche Erklärung des Schuldners, eine fällige und nicht beträchtliche Verbindlichkeit nicht zahlen zu können. Im Falle einer solchen Erklärung sei in der Regel von einer Zahlungseinstellung auszugehen. Andernfalls seien sonstige Umstände erforderlich, die ein vergleichbares Gewicht aufweisen.

Da vielfach die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und entsprechend auch die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Anfechtungsprozessen mit einer Zahlungseinstellung begründet werden, ist zu erwarten, dass der Nachweis einer – für den Anfechtungsgegner erkennbaren Zahlungseinstellung – zukünftig mit mehr Aufwand verbunden ist. Insbesondere im Rahmen von kongruenten Deckungsgeschäften könnte dies in Zukunft dazu führen, dass diese Zahlungen zukünftig „anfechtungsfester“ sind.

4. Vermutung der Fortdauer der Zahlungseinstellung

Auch zu der Vermutung der Fortdauer einer Zahlungseinstellung hat sich der Senat geäußert. So solle zwar grundsätzlich auch weiterhin die Fortdauer einer einmal eingetretenen Zahlungseinstellung vermutet werden. Jedoch sei diese Vermutung daran zu messen, in welchem Ausmaß die Zahlungsunfähigkeit zutage getreten sei. Abzustellen sei hierbei vor allem auf den Erkenntnishorizont des Anfechtungsgegners, dessen konkrete Kenntnis um die genaue wirtschaftliche Lage und Liquidität des Schuldners freilich häufig hinter dem Wissen des Schuldners zurückbleibt.9

Damit will der Senat dem häufig in den Hintergrund gedrängten Umstand, dass es dem Anfechtungsgegner im Regelfall an einer Einsicht nicht nur in die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners, sondern auch dessen Geschäftsbeziehungen zu weiteren Gläubigern fehlt, Rechnung tragen. So führt das Gericht aus, die Krise könne tatsächlich schon weit fortgeschritten sein, sich dem Anfechtungsgegner jedoch nur eingeschränkt offenbaren; dies gelte insbesondere dann, wenn sich das Wissen des Anfechtungsgegners auf das Zahlungsverhalten des Schuldners ihm gegenüber beschränke.10

Praktische Konsequenzen?

Im Hinblick auf die Darlegung der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 S. 1 InsO macht die neue Rechtsprechung deutlich, dass ein pauschaler Verweis auf die Zahlungsunfähigkeit – sei sie drohend, sei sie eingetreten – zukünftig nicht mehr ausreichen wird.

Insoweit kommt die neue Rechtsprechung den Anfechtungsgegnern zugute. Durch das Urteil wurden die Anforderungen an zwei Anfechtungsvoraussetzungen (Benachteiligungsvorsatz beim Schuldner und Kenntnis dessen beim Anfechtungsgegner) verschärft. Bestenfalls wird denjenigen damit geholfen, die keine Kenntnis über die miserable wirtschaftliche Lage einer Schuldner hatten.

Praktische Folge könnte sein, dass Klagen auf Basis einer Vorsatzanfechtung häufiger scheitern könnten. Denn die zusätzlichen Erfordernisse stellen selbst wieder innere Tatsachen dar, an deren Nachweis nicht weniger hohe Bedingungen zu stellen sein werden. Allerdings wird dem Insolvenzverwalter, gerade wenn die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners bereits weit fortgeschritten ist, die Hürde des Nachweises, dass der Schuldner wusste auch zukünftig nicht in der Lage zu sein, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen, überwinden können. Gleiches gilt für die Kenntnis des Anfechtungsgegners.

Mit Sicherheit werden aber zukünftige Anfechtungsprozesse sowohl für Kläger- aus auch für Beklagtenseite (noch) aufwändiger und kostenintensiver, da zusätzliche Anforderungen an den Nachweis der subjektiven Anfechtungsvoraussetzungen aufgestellt wurden, sodass zusätzlicher Vortrag erforderlich sein wird.

Wie stark sich das Urteil tatsächlich auf die gelebte Anfechtungspraxis auswirken wird, muss sich zeigen. Insbesondere wird zu beobachten sein, wie streng die nun ergänzten Voraussetzungen tatsächlich sind. Der Senat weist am Ende des Urteils darauf hin, dass der Vermutung nach § 133 Abs. 1 S. 2 InsO eine größere Bedeutung zukommen wird. Gerade an dem Verhältnis zu diesem knappen Hinweis und den vorangegangen seitenlangen Ausführungen des Gerichts wird sich viel Streit entzünden.

Ein besonderes Augenmerk wird jedoch künftig vor allem auf die Frage, ob eine für den Anfechtungsgegner erkennbare Zahlungseinstellung gegeben ist, gelegt werden müssen. Das Urteil gibt eine Erklärung des Schuldners, zahlungsunfähig zu sein, als Maßstab vor. Die Praxis hat sich für die Umstände, die sonst für eine Zahlungseinstellung sprechen, wenn keine Erklärung des Schuldners vorliegt, an dem erheblichen Gewicht einer solchen Erklärung zu orientieren. Dadurch wird nun ein Orientierungspunkt geboten, wodurch die Voraussetzungen für die Annahme einer für den Anfechtungsgegner erkennbaren Zahlungseinstellung deutlich angehoben werden.

Gerade der zuletzt genannte Gesichtspunkt wird wohl in Zukunft – gerade in Bezug auf kongruente Deckungsgeschäfte dafür sorgen – der Nachweis der Anfechtungsvoraussetzungen zukünftig schwieriger ist.


1 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20.
2 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 11 f.
3 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 31.
4 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 36.
5 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 26.
6 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 39.
7 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 40.
8 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 15.
9 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 44.
10 BGH, Urteil vom 06.05.2021 – IX ZR 72/20, Rn. 44.

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